核心級法律期刊推薦《法學(xué)雜志》創(chuàng)刊于1980年，是我國改革開放之后最早的法學(xué)期刊之一，1980年由司法部確定為國家一級法學(xué)期刊。28年來,《法學(xué)雜志》以內(nèi)容豐富、觀點(diǎn)鮮明、文字精煉的辦刊特色，贏得了法學(xué)期刊陣營中的較高地位，受到了中外讀者的歡迎。

　　摘要:《關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條在確認(rèn)了預(yù)約合同性質(zhì)的邏輯基礎(chǔ)上，規(guī)定了預(yù)約合同當(dāng)事人一方不履行本約義務(wù)時(shí)應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，但該解釋并未就其是否適用一般合同的責(zé)任承擔(dān)方式表明態(tài)度。實(shí)踐中對預(yù)約違約責(zé)任方式是否包括實(shí)際履行這一問題爭議最大，目前尚未達(dá)成共識。基于對預(yù)約區(qū)別于本約的特殊性研究，結(jié)合民法中實(shí)際履行的相關(guān)理論，論證實(shí)際履行作為預(yù)約違約責(zé)任的必要性和可行性。

　　關(guān)鍵詞:預(yù)約,本約,違約責(zé)任,實(shí)際履行

　　一、問題的提出

　　明確而具體的合同條款，對于合同的履行、違約的救濟(jì)等問題具有決定性的作用。預(yù)約的特殊性使其合同條款并不必體現(xiàn)出本約的完整性。預(yù)約標(biāo)的是訂立本約的行為，因而盡管合同條款不夠詳盡，但預(yù)約合同對當(dāng)事人有著明確的指引，亦即誠實(shí)信用地進(jìn)行磋商，直至締結(jié)內(nèi)容完備的本約。可見，本約條款的欠缺對預(yù)約的履行影響較小。然則，預(yù)約雙方當(dāng)事人一旦發(fā)生了締約的分歧，抑或是一方不履行合同約定時(shí)，條款的不完備使得如何對守約方的損失予以救濟(jì)成為一個(gè)待解難題。

　　預(yù)約合同當(dāng)事人若未按合同約定誠信地履行應(yīng)盡義務(wù)，依法應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。《合同法》規(guī)定了違約責(zé)任的形式主要包括繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施、賠償損失、減少價(jià)金等等。鑒于預(yù)約的特殊性，筆者認(rèn)為預(yù)約違約責(zé)任的承擔(dān)方式范圍不應(yīng)等同于一般契約，而應(yīng)有所縮減，限制在繼續(xù)履行、賠償損失、支付違約金和適用定金罰則之間。實(shí)踐中，有關(guān)預(yù)約違約責(zé)任爭議頗大，尤其集中在繼續(xù)履行這一問題上，《關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》實(shí)質(zhì)上對此也有意規(guī)避。預(yù)約法律責(zé)任形式是否包括實(shí)際履行直接關(guān)系到預(yù)約目的的實(shí)現(xiàn)，筆者將于下文加以討論。

　　二、爭議觀點(diǎn)述評

　　（一）兩種爭議觀點(diǎn)

　　實(shí)際履行是傳統(tǒng)的合同法較為強(qiáng)調(diào)的一種責(zé)任承擔(dān)方式，“在違約方不履行合同時(shí)，由法院強(qiáng)制違約方繼續(xù)履行合同債務(wù)，使守約方盡可能地取得約定的標(biāo)的”。學(xué)理上針對預(yù)約責(zé)任承擔(dān)是否包括繼續(xù)履行主要有兩種觀點(diǎn)。肯定說主張實(shí)際履行是最有利于維持締結(jié)合同初衷的責(zé)任承擔(dān)方式，因而違約責(zé)任產(chǎn)生時(shí)得適用實(shí)際履行予以救濟(jì)；否定說強(qiáng)調(diào)合同自由，認(rèn)為實(shí)際履行不能作為預(yù)約違約責(zé)任的承擔(dān)方式，從經(jīng)濟(jì)的角度而言，金錢責(zé)任似乎更能彌補(bǔ)守約方的損失。

　　否定說的主要論據(jù)有：第一，根據(jù)《合同法》第一百一十條的規(guī)定，預(yù)約合同債務(wù)的標(biāo)的屬于人身性義務(wù)不得強(qiáng)制的情況，不適于實(shí)際履行；第二，實(shí)際履行有悖于合同法意思自治的原則。若適用實(shí)際履行使當(dāng)事人履行締結(jié)本約的義務(wù)，法院將不可避免按照法律規(guī)定對即將訂立的本約條款進(jìn)行解釋和填補(bǔ)漏洞。此舉過分干涉合同當(dāng)事人的締約過程，與其意思表示相違背；第三，對預(yù)約守約方尚有合同法規(guī)定的其他救濟(jì)方式，已足以恢復(fù)其利益；第四，當(dāng)事人已意欲違反預(yù)約，強(qiáng)制其履行訂立本約的義務(wù)，可能使其產(chǎn)生逆反心理，非但不利于本約的履行，反而浪費(fèi)人力、物力和財(cái)力。

　　（二）筆者觀點(diǎn)及理由

　　筆者傾向于肯定說的主張，認(rèn)為有約必守。“預(yù)約當(dāng)事人負(fù)有訂立本約的義務(wù)，權(quán)利人得訴請履行，法院應(yīng)命債務(wù)人為訂立本約的意思表示，債務(wù)人不為意思表示，視同自判決確定時(shí)已為意思表示”。主要理由如下：

　　1.違約時(shí)適用實(shí)際履行能最大程度體現(xiàn)預(yù)約的訂約價(jià)值。立法設(shè)計(jì)實(shí)際履行的目的，即是最大限度地恢復(fù)守約方的利益。合同當(dāng)事人訂立預(yù)約時(shí)，已預(yù)見到本約可能因客觀因素不能締結(jié)。為彌補(bǔ)本約不能成立時(shí)締約過失責(zé)任保護(hù)的缺陷，防止可能遭受的損失，合同當(dāng)事人選擇了訂立預(yù)約以分配談判的風(fēng)險(xiǎn)。可見，締結(jié)預(yù)約的最大價(jià)值便在于違約責(zé)任較締約過失責(zé)任的優(yōu)越性。其優(yōu)越性體現(xiàn)在對守約方利益的全方位保護(hù)，對損失的全面法律救濟(jì)，從而增強(qiáng)債的約束力。如果違反預(yù)約的責(zé)任僅限于金錢責(zé)任，合同違約方僅以喪失一定數(shù)額的違約金或定金為代價(jià)，即獲得重新選擇締約機(jī)會的權(quán)利。如此，低廉的違約成本使其失去了締結(jié)預(yù)約以保障本約締結(jié)的意義。

　　2.違反預(yù)約產(chǎn)生實(shí)際履行的責(zé)任有其正當(dāng)性基礎(chǔ)，有約必守是債權(quán)的應(yīng)有之義。預(yù)約與其他一般合同最大的區(qū)別在于其標(biāo)的是訂立本約的行為，但不能認(rèn)定強(qiáng)制履行訂立本約將會引起人身強(qiáng)制，并由此直接排除其作為預(yù)約違約責(zé)任承擔(dān)方式的正當(dāng)性。首先，筆者認(rèn)為所謂的債務(wù)的標(biāo)的不適于履行，主要是指一些具有高度人身性質(zhì)的，且不能由其他人代為履行的行為。例如演員遭遇片場爆炸使得面部燒傷，繼而無法繼續(xù)該片攝制活動的情形。訂立本約的行為并不屬于此類；其次，即便預(yù)約的標(biāo)的可能引起人身強(qiáng)制，但也并不必然導(dǎo)致預(yù)約不能適用實(shí)際履行。司法實(shí)踐中，法院判決買賣合同的違約方履行交貨義務(wù)時(shí)，也屬于一種人身強(qiáng)制。法律所保護(hù)的價(jià)值有位階次序，當(dāng)人身強(qiáng)制遇上公平正義、誠實(shí)信用等法的價(jià)值時(shí)，不一定處于優(yōu)先保護(hù)的地位。對一般的合同違約方采取一定程度的人身強(qiáng)制和意思強(qiáng)制，能夠使得契約得到嚴(yán)守，市場秩序得以維護(hù)，則實(shí)際履行便有存在的必要性和正當(dāng)性；再則，基于預(yù)約的合同性質(zhì)，其同樣受一般法律規(guī)定的限制。如預(yù)約的標(biāo)的屬于不適用實(shí)際履行的情形，亦不能當(dāng)然適用這一責(zé)任承擔(dān)方式。

　　3.有悖預(yù)約合同當(dāng)事人的意思表示并不能成為實(shí)際履行的抗辯理由。首先，尊重合同當(dāng)事人的意思自治固然是合同法精神的合理內(nèi)核。但隨著合同類型與內(nèi)容的愈加繁雜化，法律無法為了規(guī)制現(xiàn)實(shí)中可能出現(xiàn)的各類不同案件制定整齊劃一的條款，只得在一定程度上限制合同當(dāng)事人的意思表示。法院判決強(qiáng)制履行時(shí)根據(jù)合同補(bǔ)充之法律規(guī)定、一定的原則和方法，對本約條款進(jìn)行補(bǔ)充和解釋。這一行為是對當(dāng)事人意思表示進(jìn)行適當(dāng)?shù)膹浹a(bǔ)使其臻于圓滿，而不應(yīng)視為對意思自治精神的違背；其次，預(yù)約合同當(dāng)事人在訂立預(yù)約之始，已明確作出將與另一方當(dāng)事人締結(jié)本約的意思表示。因此，在不損害違約方根本利益的前提下適用實(shí)際履行的最終結(jié)果，與合同當(dāng)事人最初的預(yù)設(shè)和意思并不違背。

　　4.守約方固然能夠通過其他途徑得到救濟(jì)，但不能當(dāng)然排除實(shí)際履行的適用。交易中很多商品和服務(wù)都屬于標(biāo)準(zhǔn)類型，在預(yù)約合同當(dāng)事人一方違約時(shí)，較之于訴諸法院請求實(shí)際履行，守約方或許通過尋求其他渠道獲取商品或服務(wù)更為便捷和經(jīng)濟(jì)。但此時(shí)也不能成為否定預(yù)約違約時(shí)實(shí)際履行的存在正當(dāng)性。這種情況下，守約方可以自行選擇是否需要實(shí)際履行，或者通過其他賠償損失等途徑使守約方承擔(dān)債務(wù)不履行之責(zé)任。

　　5.實(shí)際履行不僅不會使得本約難以履行，反而可能促使合同當(dāng)事人嚴(yán)守約定、履行義務(wù)。有觀點(diǎn)認(rèn)為，實(shí)際履行易使預(yù)約合同違約方在后訂立的本約的履行階段產(chǎn)生逆反心理，不利于合同目的的實(shí)現(xiàn)。但筆者持相反意見，當(dāng)事人訂約自由是合同法意思自治精神的體現(xiàn)，法律給予自由，同時(shí)也加以諸多限制。在預(yù)約合同一方當(dāng)事人違約而守約方訴諸法律時(shí)，采用實(shí)際履行這一機(jī)制對違約方進(jìn)行懲戒，表現(xiàn)了法律對合同當(dāng)事人締約自由的限制。合同當(dāng)事人雙方尤其是違約方在消耗了時(shí)間、精力、金錢等訴訟成本后，仍必須在法律的強(qiáng)制之下依預(yù)約之約定訂立本約。受法律強(qiáng)制力的威懾，其就履行本約約定的自覺意識理應(yīng)有所提高。

　　6.比較法考察。目前，我國多數(shù)學(xué)者贊同肯定說，臺灣地區(qū)亦通過立法和判例將實(shí)際履行確認(rèn)為預(yù)約違約的承擔(dān)方式之一。立法方面：臺灣地區(qū)《強(qiáng)制執(zhí)行法》；判例方面：1972年臺上字第964號判決認(rèn)為，預(yù)約權(quán)利人僅得請求對方履行訂立本約之義務(wù)。1992年臺上字第2541號判決認(rèn)為，預(yù)約成立后，預(yù)約債權(quán)人基于訴訟經(jīng)濟(jì)之原則，合并訴請債務(wù)人訂立本約即履行本約。大陸法系中的德國也堅(jiān)持同一立場。此外，根據(jù)《俄羅斯民法典》第429條、第445條規(guī)定“當(dāng)簽訂預(yù)約合同的一方當(dāng)事人拒絕訂立主合同時(shí)，另一方當(dāng)事人有權(quán)向法院提出強(qiáng)制簽訂合同的請求”；芬蘭《不動產(chǎn)法典》第7小節(jié)也適用強(qiáng)制履行這一機(jī)制；我國的澳門地區(qū)過去實(shí)施《葡萄牙民法典》的時(shí)期，將定金和違約金條款視為推定排除實(shí)際履行的一種障礙，但在2007年制定《澳門民法典》時(shí)亦引入了實(shí)際履行這一機(jī)制。英美法系中，學(xué)者E.Farnsworth認(rèn)為，預(yù)約當(dāng)事人承擔(dān)了對尚未達(dá)成一致的內(nèi)容進(jìn)行繼續(xù)協(xié)協(xié)商的義務(wù)，如最終仍未達(dá)成一致（不包括違約的情形），則當(dāng)事人就要受到業(yè)已達(dá)成的協(xié)議以及法院就未決條款作出的補(bǔ)充的約束。

　　三、實(shí)際履行的內(nèi)容

　　綜上所述，預(yù)約合同當(dāng)事人的當(dāng)然義務(wù)性決定了實(shí)際履行為預(yù)約違約的責(zé)任形式之一。如前文所提及，臺灣地區(qū)在立法方面支持可逕依預(yù)約所含本約之內(nèi)容主張權(quán)利，也即實(shí)際履行的內(nèi)容可為預(yù)定之本約的內(nèi)容。強(qiáng)制履行的內(nèi)容究竟為何仍待探討。有觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)根據(jù)預(yù)約內(nèi)容是否含必要條款來決定實(shí)際履行的內(nèi)容。亦即預(yù)約中如包含了本約的主要條款，則實(shí)際履行不僅僅包括強(qiáng)制締約，也包括按照已經(jīng)達(dá)成的條款的約定強(qiáng)制實(shí)際履行。然而，筆者認(rèn)為違反預(yù)約的法律責(zé)任并不等于違反本約責(zé)任，實(shí)際履行的內(nèi)容因此而應(yīng)有所不同。

　　誠然，如期訂立本約從而實(shí)現(xiàn)交易是預(yù)約合同當(dāng)事人所負(fù)擔(dān)的義務(wù)，這亦是最理想的締約結(jié)果。針對內(nèi)容詳實(shí)，足以成立本約的預(yù)約而言，直接強(qiáng)制履行將訂立的本約的內(nèi)容能最直接地實(shí)現(xiàn)預(yù)約訂立的目的，亦能節(jié)約訴訟資源。因此，締結(jié)本約的訴訟與實(shí)際履行的訴訟合并也是可能的。但基于情事變更的考慮，強(qiáng)制履行的內(nèi)容不宜為本約的內(nèi)容。具體說來，締結(jié)本約直至本約的履行之間相隔一定的時(shí)間，在這期間不可歸責(zé)于一方當(dāng)事人，但足夠影響合同履行的一些客觀因素和情形可能會發(fā)生變化。盡管仍可以按情勢變更的原則變更或解除此類合同，但亦說明實(shí)際履行的內(nèi)容如果是直接履行本約的內(nèi)容，未免有些矯枉過正。預(yù)約合同當(dāng)事人一方違約后，實(shí)際履行的內(nèi)容應(yīng)為按預(yù)約約定締結(jié)本約。預(yù)約合同當(dāng)事人在締結(jié)本約的過程中根據(jù)事態(tài)的變化綜合考慮主客觀條件，排除不易、不能實(shí)現(xiàn)的合同條款，最終訂立一個(gè)有利于合同雙方當(dāng)事人實(shí)現(xiàn)權(quán)利與義務(wù)的本約。