在自由主義的發(fā)展過(guò)程中，在19世紀(jì)后期至20世紀(jì)上半葉，自由主義主要表現(xiàn)形式是功利主義，其早期代表認(rèn)為是邊沁，晚期代表人物是約翰・密爾。邊沁認(rèn)為，如果一個(gè)人的行為帶來(lái)的快樂(lè)大于痛苦，它就是善的行為；如果一個(gè)人行為的結(jié)果是完全的快樂(lè)而毫無(wú)痛苦，這種行為就是至善的行為，是最大的幸福。

　　摘要：無(wú)被害人犯罪是一種違反道德與秩序，出于行為人的本性和自愿或當(dāng)事人之間的合意進(jìn)行犯罪行為，對(duì)刑法所保護(hù)的法益侵害不明但具有社會(huì)危害性的犯罪。而自由是法的重要價(jià)值之一，本文從自由主義的視角談無(wú)被害人犯罪，主張?jiān)敿?xì)闡述了對(duì)無(wú)被害人犯罪應(yīng)作非罪化處理的理由。

　　關(guān)鍵詞：法理論文范文,自由主義,無(wú)被害人犯罪

　　1自由主義的沿革及含義

　　自由主義流派起源于中世紀(jì)末，并以17世紀(jì)、18世紀(jì)的四大勝利即理性、自然、個(gè)人、財(cái)產(chǎn)為其特征。[1]據(jù)考證，“自由”這一概念最早曾被用來(lái)表示原始社會(huì)無(wú)任何羈束的自然生活狀態(tài)。在現(xiàn)代社會(huì)。自由作為一種公民權(quán)利而存在，這個(gè)意義上的自由不僅是指人身自由，而且包括在社會(huì)活動(dòng)的各個(gè)方面自主地決定自己的行為。在西方近代史上，自由主義運(yùn)動(dòng)是一場(chǎng)影響廣泛而又深遠(yuǎn)的運(yùn)動(dòng)。它不僅是一場(chǎng)理論運(yùn)動(dòng)。還與社會(huì)、政治與經(jīng)濟(jì)的實(shí)踐緊密結(jié)合在一起，可以說(shuō)，現(xiàn)代社會(huì)的面貌在很大程度上是自由主義塑造的。

　　邊沁的這種觀點(diǎn)受到了眾多批評(píng)，約翰・密爾在邊沁的觀點(diǎn)的基礎(chǔ)上，修正并發(fā)展了早期功利主義理論，并將功利主義原則大大向前推進(jìn)了一步。他認(rèn)為，快樂(lè)不僅有量的標(biāo)準(zhǔn)，還有質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)，而其質(zhì)的區(qū)別比量的區(qū)別更重要。他進(jìn)一步認(rèn)為，真正的幸福來(lái)自高尚的快樂(lè)，促進(jìn)對(duì)高尚快樂(lè)的追求也就是促進(jìn)社會(huì)的進(jìn)步，就是推進(jìn)人類(lèi)文明。此外，政府的目的不僅僅是為了最大限度地實(shí)現(xiàn)公民的快樂(lè)，而且更在于教育公民追求更加高尚的快樂(lè)。只有當(dāng)公民運(yùn)用其適當(dāng)?shù)慕逃�程度下發(fā)展起來(lái)的理智來(lái)自由地追求其自己的利益時(shí)，他們才能在一個(gè)文明的社會(huì)中最大限度地實(shí)現(xiàn)自己的幸福。因此，政府不再是對(duì)個(gè)人行為無(wú)所作為，而是負(fù)有教育和引導(dǎo)的責(zé)任。同時(shí)，他進(jìn)一步指出，由于個(gè)人的利益經(jīng)常是相互沖突的，如果絕對(duì)放任個(gè)人的自由選擇行為，對(duì)個(gè)人的自由不加任何限制，那么，社會(huì)的整體利益實(shí)際上是很難實(shí)現(xiàn)，甚至社會(huì)的正常秩序也難以維持。所以，他指出，只有在不傷害他人的范圍內(nèi)，個(gè)人才擁有充分的自由。他用來(lái)論證其適當(dāng)限度個(gè)人自由的命題的邏輯也是一種典型的自由主義邏輯：個(gè)人是自由的主宰，而社會(huì)只管制那些侵犯別人的個(gè)人行為。個(gè)人屬于他自己，他服從社會(huì)的約束只是為了防止他損害別人的利益。

　　約翰・密爾對(duì)早期功利主義做出了重大修改，容許政府對(duì)個(gè)人的自由進(jìn)行適當(dāng)限制，認(rèn)為個(gè)人自由的前提是不妨礙絕大多數(shù)人的最大利益，但由此也帶來(lái)了一個(gè)困境，即它容許以犧牲個(gè)別人或少數(shù)人的利益為代價(jià)，來(lái)實(shí)現(xiàn)大多數(shù)人的利益。但怎樣才能證明犧牲少數(shù)人的利益是正當(dāng)?shù)模窟@實(shí)際上涉及分配正義的問(wèn)題，而近代功利主義并沒(méi)有給出任何答案，由此導(dǎo)致了自由主義陣營(yíng)內(nèi)外的激烈批評(píng)。[2]

　　在這一過(guò)程中，到20世紀(jì)70年代，新自由主義戰(zhàn)勝了功利主義，取代了功利主義在政治哲學(xué)中的主導(dǎo)地位。其中最具代表性的人物是約翰・羅爾斯。他在《正義論》中提出了兩個(gè)原則：第一個(gè)正義原則是每個(gè)人對(duì)所有人所擁有的最廣泛平等的基本自由體系相容的類(lèi)似自由體系都應(yīng)有一種平等的權(quán)利（平等自由原則）；第二個(gè)正義原則是社會(huì)的和經(jīng)濟(jì)的不平等應(yīng)這樣安排，使它們：（1）在與正義的儲(chǔ)存原則一致的情況下，適合于最少受惠者的最大利益（差別原則）；（2）依系于在機(jī)會(huì)公平平等的條件下職務(wù)和地位向所有人開(kāi)放（機(jī)會(huì)的工作平等原則）。[3]羅爾斯的正義原則的核心思想是，所有社會(huì)基本價(jià)值或者基本利益，如自由和機(jī)會(huì)、收入和財(cái)富，以及所有保證個(gè)人自尊和個(gè)性發(fā)展的客觀條件，都必須平等分配，除非對(duì)這種或者這些價(jià)值的不公平分配有利于每個(gè)人的利益。因此，羅爾斯的正義主要涉及對(duì)利益的分配，是一種關(guān)于分配的正義。

　　以羅爾斯為代表的這種新自由主義的核心觀點(diǎn)是：必須給正義、公平和個(gè)人權(quán)利以?xún)?yōu)先的地位，他們認(rèn)為，使一個(gè)公正的社會(huì)公正的東西不是它所要達(dá)到的目的，而恰恰是它預(yù)先在這種對(duì)立的目的之間進(jìn)行選擇的取舍權(quán)。在其憲法和法律中，這個(gè)公正的社會(huì)努力提供一種框架，公民在這種框架中追逐自己的價(jià)值與目標(biāo)，而不與他人的自由相沖突。盡管新自由主義者在具體問(wèn)題上的觀點(diǎn)不盡相同，但在下列方面是一致的：強(qiáng)調(diào)個(gè)人權(quán)利壓倒一切的優(yōu)先性，把個(gè)人權(quán)利而不是功利作為分析問(wèn)題的出發(fā)點(diǎn)。因此，不少人把以羅爾斯為代表的新自由主義稱(chēng)為“權(quán)利優(yōu)先論”或者“權(quán)利基礎(chǔ)論”。[4]

　　2無(wú)被人犯罪之概念

　　“無(wú)被害人犯罪"（Victimlesscrime）這一概念最早由美國(guó)著名的社會(huì)學(xué)家埃德溫・舒爾（EdwinM.Schur）于1965年提出，在他看來(lái)，無(wú)被害人犯罪是指成年人無(wú)論是否基于強(qiáng)烈需要，只要他們根據(jù)其自由意志進(jìn)行的積極交換行為，是為了獲得不為社會(huì)承認(rèn)并被法律所禁止買(mǎi)賣(mài)的某種物品或服務(wù)，而成立的犯罪。這一概念的提出不是偶然的，而是有著深刻的思想基礎(chǔ)與現(xiàn)實(shí)背景。

　　2.1無(wú)被害人犯罪概念提出的背景：傳統(tǒng)的犯罪學(xué)與刑法學(xué)研究的大多數(shù)犯罪都有一個(gè)直接或間接的被害人，有一個(gè)明確遭受到犯罪行為侵害的對(duì)象，對(duì)這些受害人的研究到現(xiàn)在已發(fā)展成為被害人學(xué)。但這些有直接被害人的犯罪并非是犯罪學(xué)或刑法學(xué)研究的犯罪的全部，僅僅是犯罪學(xué)或刑法學(xué)中研究的犯罪的一部分，還有一些犯罪行為，因找不到直接的被害人，沒(méi)有直接的侵害對(duì)象，缺少直觀的認(rèn)識(shí)，為理論界與社會(huì)公眾所忽視。為區(qū)別于傳統(tǒng)的犯罪，國(guó)外學(xué)界將其稱(chēng)為“無(wú)被害人犯罪”。無(wú)被害人犯罪概念的提出與20世紀(jì)六七十年代歐美國(guó)家刑事政策思想的變遷息息相關(guān)。二戰(zhàn)后至七八十年代，隨著社會(huì)上民主化、自由化的普及，非犯罪化、非刑罰化、非監(jiān)禁化日益成為刑法改革的潮流，使對(duì)待犯罪的傳統(tǒng)刑事政策發(fā)生了巨大變化，無(wú)被害人犯罪問(wèn)題成了非犯罪化刑事政策改革中首先觸及的實(shí)踐對(duì)象。2.2無(wú)被害人犯罪的含義和特征：研究無(wú)被害人犯罪，首先要對(duì)“無(wú)被害人犯罪”的涵義和特征有明確的界定。“概念是解決法律問(wèn)題所必需的和必不可少的工具。沒(méi)有限定嚴(yán)格的專(zhuān)門(mén)概念，我們就不能清楚和理性地思考問(wèn)題”，[5]因而我們研究無(wú)被害人犯罪，首先要明確它的涵義和特征。

　　由于各國(guó)的民主自由程度、立法傳統(tǒng)觀念等方面的差異，對(duì)無(wú)被害人犯罪在不同的國(guó)家有不同的認(rèn)定，其范圍也隨著政治、經(jīng)濟(jì)制度不斷發(fā)展和意識(shí)形態(tài)的變化而變化的。綜合比較來(lái)講，目前常見(jiàn)的無(wú)被害人犯罪的行為類(lèi)型包括：

　　性犯罪，如通奸、賣(mài)淫、同性戀、傳播色情文學(xué)，涉及財(cái)產(chǎn)的犯罪，如賭博、高利貸等等；

　　涉及個(gè)人利益的犯罪，如自殺、安樂(lè)死、墮胎等；通過(guò)這些行為，我們不難歸納出無(wú)被害人犯罪的特征：從行為人主觀方面看，不同于傳統(tǒng)犯罪的故意過(guò)失心理，通常是出于人的本性或是無(wú)意識(shí)的實(shí)施相關(guān)行為。行為人基于自愿或合意地參與犯罪行為，對(duì)行為所涉及的當(dāng)事人不具有其他犯罪中行為人所具有的侵害意識(shí)，也是從主觀意識(shí)上區(qū)分無(wú)被害人犯罪的諸多行為，如普通賭博罪和開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，賣(mài)淫和組織、強(qiáng)迫賣(mài)淫罪等；

　　可見(jiàn)，無(wú)被害人犯罪中的諸多類(lèi)型的行為，雖然與傳統(tǒng)的有明顯法益侵害的犯罪相比，所涉及到的法益確實(shí)比較抽象，多與社會(huì)道德、公共秩序有關(guān)，但并不表明其社會(huì)危害性就有所降低。應(yīng)當(dāng)明確，雖然無(wú)被害人犯罪沒(méi)有明確的法益，沒(méi)有具體的被害人，但卻是具有社會(huì)危害性的行為，有些類(lèi)型的無(wú)被害人犯罪同樣具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，才有了入罪依據(jù)；也正是由于還有些類(lèi)型的無(wú)被害人犯罪社會(huì)危害性較小，才有了非犯罪化的討論。因而，本文將無(wú)被害人犯罪界定為“一種違反道德與秩序，出于行為人的本性和自愿或當(dāng)事人之間的合意進(jìn)行犯罪行為，對(duì)刑法所保護(hù)的法益侵害不明但具有社會(huì)危害性的犯罪。”[6]

　　3自由主義要求無(wú)被害人犯罪的非罪化

　　犯罪與非犯罪的邊界的設(shè)定在深層上涉及到公權(quán)者的權(quán)力邊界和范圍，涉及到私權(quán)者的權(quán)利如何排除公權(quán)力的干擾和侵害而得以保全，涉及到私權(quán)者在其私人生活很大程度地依賴(lài)公權(quán)者的恩惠而不得自治時(shí)還能否理直氣壯地向公權(quán)者主張自己的權(quán)利。[7]

　　自由主義思想的理性呼喚

　　刑法是公民自由的大憲章，啟蒙思想家在反對(duì)封建的罪刑擅斷、張揚(yáng)公民自由與權(quán)利的過(guò)程中提出了罪刑法定原則，這一原則作為現(xiàn)代刑法中的帝王條款已經(jīng)得到世人的普遍認(rèn)同。在某種意義上說(shuō)，近現(xiàn)代的自由主義是刑法中罪刑法定原則的精神領(lǐng)袖。而且，刑事政策中的其他基本原則。

　　自由首先表現(xiàn)為對(duì)自己行為自主決定的能力。個(gè)人對(duì)于自己是最高的主權(quán)者，任何人都不得加以干預(yù)，除非是為了防止對(duì)他人造成損害。只要行為與他人的利益無(wú)關(guān)，那么行為人自己就具有最大的自由。可以根據(jù)自己的意志決定自己認(rèn)為合適的任何行為。人們不能強(qiáng)迫一個(gè)人去做一件事或者不去做一件事，僅僅因?yàn)槿藗冋J(rèn)為這對(duì)他會(huì)比較好，或者僅僅因?yàn)檫@會(huì)使得他比較愉快，或者僅僅因?yàn)檫@在別人的眼里是明智的、正當(dāng)?shù)摹�[8]

　　主張將無(wú)被害人犯罪犯罪化的重要理由之一在于，懲治無(wú)被害人犯罪的犯罪者不但對(duì)社會(huì)有利而且對(duì)犯罪者本人有利。但是世界是無(wú)限的，而人的認(rèn)識(shí)能力在一定的階段是有限的，因而人對(duì)世界的理解總是片而的，甚至是虛幻的。人們總是在加深、擴(kuò)展對(duì)世界的理解的過(guò)程中不斷地調(diào)整自身對(duì)客觀事物的觀念。在歷史上很多被認(rèn)為是極端邪惡的觀念或者行為恰恰是開(kāi)啟現(xiàn)代文明的鑰匙。無(wú)被害人犯罪雖然曾經(jīng)且現(xiàn)在無(wú)法為社會(huì)通行的道德觀念所接受，但是并不意味著社會(huì)一般的道德觀念是正確的，將來(lái)不會(huì)對(duì)其進(jìn)行修正；制裁無(wú)被害人犯罪不但不一定對(duì)社會(huì)有利，而且可能會(huì)阻礙社會(huì)的進(jìn)步。[9]因此，我們應(yīng)當(dāng)對(duì)無(wú)被害人犯罪保持一定的寬容，而不應(yīng)當(dāng)采用過(guò)分苛刻的刑事政策。

　　更為重要的是.我們不但不能確定懲罰無(wú)被害人犯罪會(huì)對(duì)社會(huì)有利，而且更不能確定懲罰無(wú)被害人犯罪的犯罪者會(huì)對(duì)該行為人有利。不同的生長(zhǎng)環(huán)境、教育背景、社會(huì)閱歷可以導(dǎo)致兩個(gè)人對(duì)同一事物產(chǎn)生完全不同的感知。而且人與人之間是平等的，個(gè)人的感知和認(rèn)識(shí)不具有優(yōu)越性，絕不能因?yàn)閷?duì)方的經(jīng)濟(jì)、學(xué)識(shí)、權(quán)力、聲望不如自己而將自己的感知強(qiáng)迫他人接受。因?yàn)闆](méi)有人能夠比他本人更好地判斷什么給他帶來(lái)快樂(lè)或者不快樂(lè)。[10]所以，將無(wú)被害人犯罪予以犯罪化實(shí)際上是家父式權(quán)威主義刑法對(duì)子民疼愛(ài)的表現(xiàn)，而與自由主義的刑事政策和精神格格不入。

　　參考文獻(xiàn)

　　[1]米海依爾・戴爾瑪斯―馬蒂：《刑事政策的主要體系》，盧建平譯。法律出版社，2000年版，第27頁(yè)

　　[2]俞可平：《社群主義》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2005年版，第9-17頁(yè)

　　[3]約翰・羅爾斯：《正義論》，何懷宏等譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1988年版，譯者前言第7-8頁(yè)

　　[4]周咸立：《論人權(quán)保障視野下的無(wú)被害人犯罪》，2008年上海大學(xué)碩士論文，第3頁(yè)

　　[5]平野龍一：《刑法總論》，有裴閣1972年版，轉(zhuǎn)引自彭勃：《無(wú)被害人犯罪研究》，載《法商研究》，2006年第1期

　　[6]唐靜：《無(wú)被害人犯罪研究》，法律出版社，第6-7頁(yè)

　　[7]夏勇：《法治與公法》，載《公法》法律出版社2002年版

　　[8]密爾：《論自由》，張友誼譯，外文出版社1998年版，第11頁(yè)

　　[9]密爾：《論自由》，張友誼譯，外文出版社1998年版，第60頁(yè)