國(guó)際法論文發(fā)表期刊推薦核心期刊《法學(xué)雜志》，《法學(xué)雜志》創(chuàng)刊于1980年，是我國(guó)改革開放之后最早的法學(xué)期刊之一，1980年由司法部確定為國(guó)家一級(jí)法學(xué)期刊。28年來(lái),《法學(xué)雜志》以內(nèi)容豐富、觀點(diǎn)鮮明、文字精煉的辦刊特色，贏得了法學(xué)期刊陣營(yíng)中的較高地位，受到了中外讀者的歡迎。

　　摘要:１８世紀(jì)的英國(guó)是離婚法改革的前夜。舊的離婚法頑固地的限制著人們的離婚行為，新式便捷的離婚習(xí)慣卻逐漸成為被人們普遍認(rèn)同的規(guī)則，這種在社會(huì)中衍生為社會(huì)所廣泛接受的習(xí)慣法的廣泛存在顯示了大部分的離婚行為游離于國(guó)家法律之外。通過(guò)梳理１８世紀(jì)離婚的國(guó)家法與習(xí)慣法，我們可以看到新舊觀念的沖突和新舊力量的消長(zhǎng)，并可以發(fā)現(xiàn)其所孕育的１９世紀(jì)離婚法改革的必然趨勢(shì)，體會(huì)習(xí)慣法和國(guó)家法的對(duì)立、妥協(xié)以及推動(dòng)制度創(chuàng)新的互動(dòng)過(guò)程。

　　關(guān)鍵詞:１８世紀(jì),英國(guó),離婚,國(guó)家法

　　１８世紀(jì)是英國(guó)離婚法史上一個(gè)新舊混雜的時(shí)期，如果把１９世紀(jì)離婚法的改革看作一場(chǎng)革命的話，１８世紀(jì)則是革命的前夜。通過(guò)梳理１８世紀(jì)離婚的國(guó)家法與習(xí)慣法，我們可以看到新舊觀念的沖突和新舊力量的消長(zhǎng)，并可以發(fā)現(xiàn)其所孕育的１９世紀(jì)離婚法改革的必然趨勢(shì)，認(rèn)識(shí)習(xí)慣法和國(guó)家法的對(duì)立、妥協(xié)以及推動(dòng)制度創(chuàng)新的互動(dòng)過(guò)程。

　　一、英國(guó)１８世紀(jì)離婚的國(guó)家法

　　１８世紀(jì)英國(guó)還沒(méi)有關(guān)于離婚的成文法，國(guó)家法認(rèn)可兩種合法的離婚方式：教會(huì)法院司法分居和國(guó)會(huì)獨(dú)立法案離婚，然而這兩種離婚方式程序繁雜、費(fèi)用昂貴，不過(guò)是特權(quán)階層的又一特權(quán)，對(duì)絕大多數(shù)人來(lái)說(shuō)，合法離婚遙不可及。

　　１．司法分居（ＡＭｅｎｓａＥｔＴｈｏｒｏ）

　　１８世紀(jì)的英國(guó)，壟斷婚姻事務(wù)的教會(huì)法院在離婚方面仍然奉行不可解除原則。“教會(huì)的不可解除原則是其婚姻思想不同于所有其他婚姻法的最明顯的一個(gè)特征，是與近代以來(lái)大多數(shù)離婚法的最大區(qū)別，也是與世俗社會(huì)的婚姻習(xí)俗最不相容的地方。盡管天主教會(huì)在諸多婚姻問(wèn)題上存在著模棱兩可性，以至于使它有充足的可能性與世俗社會(huì)妥協(xié)與調(diào)和，但在婚姻的不可解除問(wèn)題上，雖然也有一時(shí)的倒退、偶爾的搖擺和對(duì)條件的爭(zhēng)論，卻從未向世俗社會(huì)松口，即提出合法的婚姻可以被解除。”〔1〕然而，不準(zhǔn)離婚并不能阻止婚姻的破裂。“不離婚固為理想，但是一旦婚姻發(fā)生破綻時(shí)，禁止離婚亦無(wú)法解除婚姻之破綻。人死亡，有死亡證書，婚姻生活共同體破滅時(shí)，亦應(yīng)發(fā)給婚姻死亡證書。不發(fā)死亡證書亦無(wú)法降低死亡率，同理，禁止離婚亦無(wú)法減少婚姻破綻的產(chǎn)生。”〔２〕因此，雖然法律上不準(zhǔn)許離婚，但婚姻破裂的現(xiàn)象普遍存在。為此，教會(huì)不得不采取妥協(xié)的辦法，在特殊情況下，對(duì)有效成立的婚姻，教會(huì)法院可以判決雙方司法分居，即不完全離婚，夫妻分居分食但不解除婚姻關(guān)系，更不得再婚。

　　提起司法分居訴訟的，一般是以下三種人群：一是私下已經(jīng)分居的妻子不滿意丈夫的撫養(yǎng)費(fèi)數(shù)量，希望通過(guò)訴訟改善經(jīng)濟(jì)上的狀況。二是提起分居訴訟的丈夫，實(shí)際上大多數(shù)司法分居由丈夫提出，他們的目的往往是通過(guò)司法途徑和通奸的妻子分居，并不用支付分居后的撫養(yǎng)費(fèi)。三是雙方共謀下提起訴訟，目的是為將來(lái)提起國(guó)會(huì)離婚做準(zhǔn)備。〔３〕

　　可以提起司法分居訴訟的理由只有兩個(gè)：通奸和虐待。抗辯理由，首先是針對(duì)原告的訴狀，否認(rèn)通奸或虐待。其次，如果原告在知道被告通奸或虐待后繼續(xù)和原告發(fā)生同居或生活，則被認(rèn)為已經(jīng)寬恕了原告，寬恕會(huì)使原來(lái)的過(guò)錯(cuò)無(wú)效，成為原告以被告原來(lái)的過(guò)錯(cuò)為理由訴請(qǐng)分居的障礙。第三，原告必須自己沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，原告的過(guò)錯(cuò)會(huì)抵消被告的過(guò)錯(cuò)。第四，如果原被告存在共謀情節(jié)，比如為了達(dá)到分居的目的，雙方共謀一方通奸或虐待假相等等，都使原告的起訴無(wú)效。第五，原告如果對(duì)被告的過(guò)錯(cuò)有縱容情節(jié)則使原告不能起訴。

　　司法分居判決會(huì)解除夫妻雙方的同居義務(wù)，雙方分居分食，但并不解除婚姻關(guān)系，雙方仍然互守貞操義務(wù)，和第三方發(fā)生性關(guān)系，就構(gòu)成通奸。如果是妻子提起訴訟并取勝的話，那么丈夫要負(fù)擔(dān)妻子終身的撫養(yǎng)，給予她撫養(yǎng)費(fèi)。“因?yàn)檎煞蛞蚪Y(jié)婚而對(duì)妻子的財(cái)產(chǎn)和收入自動(dòng)享有控制權(quán)，且該控制權(quán)不受分居的影響，所以分居后丈夫要繼續(xù)對(duì)妻子承擔(dān)撫養(yǎng)義務(wù)。因?yàn)楫?dāng)時(shí)對(duì)分居的妻子來(lái)說(shuō)，幾乎沒(méi)有就業(yè)機(jī)會(huì)，所以得到生活費(fèi)就成為妻子的惟一生存手段。”〔４〕因此，為使妻子在離開后仍能維持生計(jì)，法律允許妻子從丈夫處獲得生活費(fèi)，從本質(zhì)上說(shuō)，“生活費(fèi)只不過(guò)是丈夫的婚姻義務(wù)在分居之后的延續(xù)。”〔５〕如果丈夫因?yàn)槠拮拥耐�奸而在訴訟中取勝的話，丈夫就不用向妻子支付撫養(yǎng)費(fèi)。

　　中世紀(jì)以來(lái)有關(guān)婚姻是否有效的訴訟占據(jù)教會(huì)法院婚姻訴訟的主流，大約只有十分之一的案件是關(guān)于司法分居的訴訟。隨著１７５３年婚姻法的通過(guò)實(shí)施，契約婚和秘密婚都失去了法律效力，到教會(huì)法院區(qū)分婚姻是否有效的需求迅速下降，１８世紀(jì)晚期，司法分居的訴訟占據(jù)婚姻訴訟的主導(dǎo)地位，１９世紀(jì)司法分居的訴訟占到了婚姻訴訟的９０％。〔６〕不過(guò)這一比率并不能表明司法分居訴訟的急劇增多，高昂的訴訟費(fèi)用使大多數(shù)配偶在婚姻破裂時(shí)并不選擇到法庭訴訟。統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，１７世紀(jì)晚期窮人們還能支付訴訟費(fèi)用，比如倫敦法院在１６７１～１７０５年間有超過(guò)五分之一的原告來(lái)自于社會(huì)上最貧窮的階層，仆人、船員等等，但是一個(gè)世紀(jì)以后，１７６０～１８０５年，窮人在法庭就基本消失了，訴訟人大部分來(lái)自于中等以上的社會(huì)階層，專業(yè)人士或地主等。１７世紀(jì)末到１８世紀(jì)中期，婚姻訴訟的社會(huì)階層的上升更為明顯，到了１８世紀(jì)末，進(jìn)行婚姻訴訟成了富人的奢侈品。〔７〕同時(shí)１７世紀(jì)末１８世紀(jì)初英國(guó)教會(huì)法院出現(xiàn)了癱瘓，所以１７世紀(jì)以來(lái)教會(huì)法院的婚姻訴訟案件實(shí)際上是很少的。比如１６６０～１８３０年間約克主教區(qū)法庭平均每年只有３－４例婚姻訴訟的案例；１８２０年代后期，除坎特博雷主教法庭外，在整個(gè)英格蘭和威爾士，平均每年只有不多于５０例的婚姻案件；１８４５～１８５０年包括所有法院內(nèi)，平均每年只有５４例婚姻判決，其中大約十分之一案件是為了提出國(guó)會(huì)離婚做準(zhǔn)備；１９世紀(jì)上半期，每３０００個(gè)婚姻中只有一個(gè)是在法院解除〔８〕（包括無(wú)效和分居）。

　　２．國(guó)會(huì)私人法案離婚（ＰａｒｌｉａｍｅｎｔａｒｙＤｉｖｏｒｃｅ）

　　１８世紀(jì)唯一一種完全離婚的途徑就是獲得國(guó)會(huì)私人離婚法案，這種離婚被稱為國(guó)會(huì)私人法案離婚。這是一種通過(guò)國(guó)會(huì)立法程序?qū)崿F(xiàn)完全離婚的特殊方式。夫妻之間的關(guān)系徹底解除，并可再婚。但這并不意味著離婚的障礙已經(jīng)終結(jié)，只不過(guò)是通過(guò)議會(huì)私人法案繞過(guò)了這些障礙。這同樣也不是說(shuō)有權(quán)離婚的原則已經(jīng)得到確立，而是表明假如哪個(gè)人下定決心要擺脫自己的婚姻，那他就會(huì)找到一個(gè)自行其是的辦法。〔９〕它是援引議會(huì)法案對(duì)教會(huì)精神權(quán)利挑戰(zhàn)的一種手段。從１６７０年第一個(gè)法案被通過(guò)到１８世紀(jì)，這種國(guó)會(huì)私人法案離婚已經(jīng)規(guī)范化。

　　通過(guò)國(guó)會(huì)私人法案離婚一般要經(jīng)過(guò)三道程序：首先，申請(qǐng)國(guó)會(huì)離婚的人要以妻子通奸為理由向教會(huì)法院提出訴訟，并獲得教會(huì)法院的分居判決。其次，受到傷害的丈夫在普通法院進(jìn)行通奸之訴（ＣｒｉｍｉｎａｌＣｏｎｖｅｒｓａｔｉｏｎ），狀告與妻子通奸者并獲得賠償損害的判決（或者提供未獲得這些判決的正當(dāng)理由）。因?yàn)橐鸦閶D女屬于丈夫的私有財(cái)產(chǎn)，與她通奸就是侵害了她丈夫的財(cái)產(chǎn)，因而要賠償損失。賠償?shù)慕痤~，要考慮到被告的支付能力、妻子的身份、通奸發(fā)生前的婚姻幸福程度等，情況不同，罰金數(shù)目也不同，從２００００英鎊到一先令或四分之一便士不等，有時(shí)只不過(guò)是個(gè)象征意義。最后，由丈夫再向國(guó)會(huì)提交要求離婚的申請(qǐng)狀，獲準(zhǔn)離婚只是離婚原告必須通過(guò)的最后一道程序。

　　國(guó)會(huì)批準(zhǔn)離婚的理由，也逐漸標(biāo)準(zhǔn)化：一是妻子通奸，有兩個(gè)或兩個(gè)以上證人證明。二是要有充足的證據(jù)證明妻子通奸以前有著良好的夫妻關(guān)系，即證明妻子的通奸不是由于極端的受忽視或分居所導(dǎo)致。三是確保沒(méi)有丈夫的通奸或虐待行為（導(dǎo)致妻子通奸）。四是根據(jù)１７９８和１８０９年的議事程序，上議院還要求有教會(huì)法院判決分居的證據(jù)和普通法判決通奸之訴的證明（如果沒(méi)有，則應(yīng)該有個(gè)為什么沒(méi)有的說(shuō)明）。五是在丈夫和妻子之間沒(méi)有合謀的情節(jié)，實(shí)際上合謀情節(jié)很難被發(fā)現(xiàn)。〔1０〕

　　通過(guò)的離婚法案一般包括以下條款：（１）解除原來(lái)的婚姻，允許無(wú)辜的丈夫再婚。（２）上議院的草案中總是包括禁止通奸的妻子再婚的條款，到下院又程序化的被刪掉（妻子亂倫的除外），一般離婚后妻子可以和她喜歡的任何人結(jié)婚，特殊情況下例外（１７７１～１８０９年間離婚婦女被剝奪與通奸的情人結(jié)婚的權(quán)利，有時(shí)還規(guī)定如果再婚將停止撫養(yǎng)費(fèi)供給，這都限制了離婚妻子的再婚權(quán)）。（３）１７００年以后，一般規(guī)定丈夫不再歸還妻子的嫁妝，但作為補(bǔ)償，丈夫應(yīng)該為妻子準(zhǔn)備終生的年金作為她的撫養(yǎng)費(fèi)，即使她有過(guò)錯(cuò)。〔1１〕離婚后孩子歸丈夫撫養(yǎng)，妻子一般不讓和孩子有任何來(lái)往，這往往是妻子不愿意離婚的最主要原因。１７３５年一個(gè)婦女寫道，我不能想象在人類生活中，有什么能比我不近人情的丈夫完全奪走了我的孩子更令人痛苦。〔1２〕

　　獲得國(guó)會(huì)私人離婚法案顯然是一個(gè)費(fèi)時(shí)費(fèi)錢的過(guò)程。通過(guò)議會(huì)離婚的標(biāo)準(zhǔn)收費(fèi)為２００英鎊～３００英鎊，再加上司法分居和通奸之訴的前期費(fèi)用，這遠(yuǎn)遠(yuǎn)不是普通老百姓能負(fù)擔(dān)得起的。例如１８４０年，蘭開夏郡波士頓地區(qū)有個(gè)叫做喬納遜沃爾的石板商向法庭提出訴訟，要和１８２７年起就已經(jīng)分居、但兩年后又為他生了孩子的妻子離婚。沃爾在申訴中說(shuō)，在他發(fā)現(xiàn)老婆的通奸行為時(shí)，他只是個(gè)鋪石板的短工，因此，沒(méi)有足夠經(jīng)濟(jì)能力來(lái)負(fù)擔(dān)打官司的開銷，但是從這以后，他通過(guò)勤奮和節(jié)儉改善了自己的狀況和生活條件，所以等到攢夠了錢他馬上就向議會(huì)提出離婚申請(qǐng)。〔1３〕離婚幾乎成了英國(guó)社會(huì)那些已經(jīng)屬于特權(quán)階層的人所享有的另一個(gè)特權(quán)。正是由于這種特權(quán)性，在１６７０～１７９９年間，只有１３１個(gè)這樣的法案，全部都由男子提出，而且在１７５０年前，只有１６樁獲得通過(guò)。〔1４〕雖然在１８世紀(jì)中期以后申請(qǐng)者數(shù)量有所增加、更多的中產(chǎn)階級(jí)加入申請(qǐng)者的行列，申請(qǐng)者的目的也大多由保護(hù)財(cái)產(chǎn)向追求個(gè)人幸福轉(zhuǎn)移，但總的來(lái)說(shuō)并沒(méi)有改變其作為有錢人特權(quán)的性質(zhì)，程序的繁瑣、費(fèi)用的昂貴使得私人法案離婚成了有錢男人的奢侈品。〔1５〕隨著人們思想觀念的改變，渴望擺脫不幸婚姻追求個(gè)人幸福的人與日俱增，“眾所周知，在英格蘭，在婚姻關(guān)系中，離婚只能通過(guò)議會(huì)私人法案，且只有極少的情況：費(fèi)用特別高。超出廣大人民群眾的承受能力，導(dǎo)致沒(méi)有離婚的第二次結(jié)婚、通奸、私生子每天都發(fā)生。重婚罪也時(shí)有發(fā)生。”〔1６〕

　　二、英國(guó)１８世紀(jì)離婚的習(xí)慣法

　　習(xí)慣意識(shí)和習(xí)慣使用法在１８世紀(jì)的英國(guó)表現(xiàn)特別強(qiáng)烈，著名學(xué)者湯普遜在《共有的習(xí)慣》中指出，習(xí)慣既可以被看作慣例，也可以被看作法律，習(xí)慣的一般發(fā)展、培育和形成，都是在世俗之人中發(fā)生的，因此，被稱為一般大眾的習(xí)慣法。它有４個(gè)標(biāo)注：古風(fēng)性、持續(xù)性、確定性和合理性：因?yàn)榱?xí)慣以這種方式為肇端并發(fā)展成熟。當(dāng)一項(xiàng)合理的法令在實(shí)施中被證明是適當(dāng)?shù)牟⒂幸嬗谌嗣駮r(shí)，對(duì)它的性質(zhì)和處理便得到一致贊同，然后就會(huì)周而復(fù)始地運(yùn)用它并付諸實(shí)踐，如此頻繁重復(fù)地多次使用這項(xiàng)法令，它便成為一種習(xí)慣，而它很久以來(lái)便持續(xù)不間斷地存在，從而便獲得了法律效力。這一表述形象的概括了１８世紀(jì)典妻和協(xié)議分居這兩種習(xí)慣因其合理性而在民眾之中獲得“法律”效力，成為一般大眾的習(xí)慣法的過(guò)程。

　　無(wú)論是司法分居還是國(guó)會(huì)私人法案離婚，１８世紀(jì)關(guān)于離婚的國(guó)家法只是提供了部分貴族以及逐漸富裕起來(lái)的資產(chǎn)階級(jí)解除婚姻的合法方式，對(duì)于絕大多數(shù)中下層人士而言，那是可望不可及的，為了實(shí)現(xiàn)解除破裂婚姻的愿望，他們不得不尋求規(guī)避法律的簡(jiǎn)易辦法，包括典妻和私人協(xié)議分居。

　　１．典妻（Ｗｉｆｅ－Ｓａｌｅ）

　　在無(wú)力支付撫養(yǎng)費(fèi)的窮人中間，夫妻和平分手很普遍。但是如何保障在分手后相互不打攪，如何使丈夫不用擔(dān)心分手后妻子的債務(wù)仍由自己負(fù)責(zé)，不用擔(dān)心分開后的妻子在自己死后又來(lái)主張寡婦所得產(chǎn)，如何使妻子不用擔(dān)心丈夫再來(lái)主張自己的人身和財(cái)產(chǎn)權(quán)利，不用擔(dān)心再婚后前夫提起通奸之訴？當(dāng)然，最好的辦法是簽訂分居的契約，規(guī)定好違約的罰金，但是實(shí)際上很多人無(wú)法承擔(dān)違約后的罰金，使得契約失去了意義。所以在近代英國(guó)出現(xiàn)了一種奇怪的私下離婚的方式——典妻，即買賣妻子。

　　典妻現(xiàn)象出現(xiàn)于１６世紀(jì)晚期至１７世紀(jì)早期契約出現(xiàn)并逐漸盛行的時(shí)候。在教會(huì)法院的衰落和１７５３年嚴(yán)格婚姻法的刺激下，１８世紀(jì)典妻數(shù)量出現(xiàn)了迅速的增長(zhǎng)。〔1７〕可以證明典妻在１７９０年前廣泛的存在著。〔1８〕牛津大學(xué)社會(huì)人類學(xué)系的梅尼菲１９８１年在博士論文《賣妻》中專門討論了這一現(xiàn)象，但真正就此進(jìn)行全面深入研究的則是著名歷史學(xué)家湯普遜。湯普遜搜集了大量的案例，并一一甄別，考證確實(shí)在１７６０～１８８０年間發(fā)生賣妻的案例有２１８件。他對(duì)這些案例進(jìn)行了認(rèn)真的分析，發(fā)現(xiàn)買賣妻子的人五花八門，有農(nóng)業(yè)工人、礦工、手工業(yè)工人、工廠工人、紳士、職員、水手等等。賣妻的價(jià)格高低變動(dòng)不居，一般在２先令到５先令之間。有時(shí)只換一塊表、幾件衣服、些許煙草。〔1９〕最低價(jià)格幾乎降到分文不取的程度，可見(jiàn)丈夫是多么渴望擺脫妻子。賣妻要么由丈夫用繩索把妻子牽到集市上公開進(jìn)行拍賣，要么通過(guò)有證人簽名的文本合同完成交易。

　　在正式的妻子買賣中，必須履行以下的某些形式，當(dāng)然，因?yàn)榈貐^(qū)間的差異，不是每種形式都必須做到：首先，買賣必須在公認(rèn)的市場(chǎng)或類似的交易關(guān)系中進(jìn)行。其次，有時(shí)候，這種買賣舉行前先有某種公告或廣告進(jìn)行宣傳。第三，儀式的中心部分是韁繩，即妻子是套著韁繩，通常是圍在脖子上，有時(shí)是圍在腰間，被帶到市場(chǎng)上來(lái)，這在英國(guó)許多地方被看成“合法”轉(zhuǎn)讓的一種必要的組成部分。第四，在市場(chǎng)上，必須有人履行拍賣人的職務(wù)，至少必須有一種公開拍賣的外表，大多數(shù)是丈夫親自擔(dān)任，有時(shí)也由某個(gè)有官員身份的人比如市場(chǎng)管理員、濟(jì)貧法官員、拍賣商等擔(dān)任。這些官員的行為也表明在當(dāng)時(shí)典妻曾被看成是公認(rèn)的習(xí)俗。第五，儀式要求花費(fèi)一些金錢即支付購(gòu)妻費(fèi)，通常是一個(gè)先令左右，“為了吉利”，賣主常常要向買主歸還一部分購(gòu)妻費(fèi)，這是古老的流行的牛馬市場(chǎng)上歸還“運(yùn)氣錢”的交易方式。第六，有時(shí)還通過(guò)一種類似于婚姻儀式的相互發(fā)誓來(lái)使實(shí)際轉(zhuǎn)讓韁繩的時(shí)機(jī)顯得隆重起來(lái)。〔２０〕

　　對(duì)于典妻的性質(zhì)，有兩種意見(jiàn)，一是傳統(tǒng)的觀點(diǎn)認(rèn)為典妻是一種典型的動(dòng)產(chǎn)交易，體現(xiàn)了丈夫?qū)ζ拮拥膿碛泻蜋?quán)力；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)該把典妻放在離婚和再結(jié)婚范疇內(nèi)來(lái)看待。〔２1〕梅尼斯博士的論文《賣妻》，其副標(biāo)題就是“對(duì)英國(guó)大眾離婚的人類學(xué)研究”。斯通指出：在公眾心目中，這種認(rèn)真進(jìn)行的儀式解除了丈夫?qū)ζ拮尤�部的未�?lái)義務(wù)，允許兩人重新結(jié)婚。〔２２〕在英國(guó)１９世紀(jì)中期正式確立離婚制度之前，賣妻成為丈夫與妻子脫離關(guān)系的一種手段，以此規(guī)避當(dāng)時(shí)婚姻契約從法律上講不能任意打破的規(guī)定。在很多案例中，表面上是有公開拍賣和競(jìng)價(jià)，實(shí)際上買主是事先安排好的，他已經(jīng)是這名婦女的情夫，此前有的已經(jīng)在一起生活了３年之久，有的女人“很高興”甚至是“迫不及待地”和買主離開。有的妻子被賣給她自己的親戚，如她的兄弟、母親甚至姐夫，這也說(shuō)明賣妻是擺脫現(xiàn)存婚姻的一種方式。賣妻的時(shí)候，有時(shí)雙方都承認(rèn)厭倦了對(duì)方，都沒(méi)有信守婚誓。在１７６０～１８８０年的２１８件賣妻案件中，妻子同意的有４１件、妻子不同意的有４件、賣給情人的有４０件、安排離婚的有１０件、信息不詳?shù)挠校保玻讣�。湯普遜一針見(jiàn)血地指出，即使我們把賣妻重新定義為答應(yīng)離婚，這是一個(gè)婦女在兩個(gè)男人之間的交易，而不是一名男人在兩名婦女間的交易。〔２３〕

　　從典妻的儀式、目的來(lái)看，筆者認(rèn)為典妻是禁止離婚時(shí)代的特殊產(chǎn)物，是民間離婚的一種方式。首先，由于教會(huì)法禁止離婚，但并不能阻止夫妻關(guān)系破裂，在沒(méi)有分居理由發(fā)生的時(shí)候，當(dāng)然即使有理由可以訴請(qǐng)司法分居，對(duì)于大多數(shù)窮苦人來(lái)說(shuō)，他們也沒(méi)有這個(gè)經(jīng)濟(jì)能力提起訴訟，同時(shí)分居后不準(zhǔn)再婚的限制也不符合窮人的生活狀態(tài)，古今中外，長(zhǎng)期的自給自足的經(jīng)濟(jì)時(shí)代，窮人都只有夫妻組成家庭共同勞動(dòng)才能勉強(qiáng)養(yǎng)家糊口，人們只有另辟蹊徑重組家庭。其次，從典妻儀式中賣主買主間象征性的金錢交易可以看出，賣出好價(jià)格并不是典妻的目的，他們最主要通過(guò)一些公開的儀式和象征，比如市場(chǎng)交易、金錢給付、套上繩索等等，使婚姻解除得到公眾的認(rèn)可。正如斯通所說(shuō)，買賣背后的動(dòng)力是對(duì)個(gè)人幸福的追求。〔２４〕第三，買賣中，必須經(jīng)過(guò)女方的同意，否則交易無(wú)法進(jìn)行，在許多買賣中，買主是事先安排好的，甚至已經(jīng)是該妻子的情人了。〔２５〕

　　典妻借用了動(dòng)產(chǎn)交易的形式，兩個(gè)男人用買賣牲畜的形式交換一個(gè)女人，實(shí)際上當(dāng)時(shí)妻子在家庭中正是處于是丈夫財(cái)產(chǎn)的地位。這不能不視為對(duì)女性的侮辱，妻子買賣發(fā)生在這樣一個(gè)社會(huì)中，顯然是法律、教會(huì)、經(jīng)濟(jì)和習(xí)慣使婦女處于一種低下的或（形式上）無(wú)權(quán)的地位。不過(guò)退一步講，相比有些窮人采取的另一種擺脫婚姻的方式遺棄來(lái)說(shuō)，典妻顯然比遺棄更能保障妻子將來(lái)的生活。

　　直到１９世紀(jì)教俗雙方都沒(méi)有對(duì)典妻事件進(jìn)行積極干預(yù)。〔２６〕一個(gè)地方官員說(shuō)：至于買賣行為本身，我認(rèn)為我沒(méi)有權(quán)利制止……因?yàn)樗�建立在人民保持著的一種習(xí)慣上，或許，剝奪他們的這種權(quán)利將是危險(xiǎn)的。〔２７〕教俗官方的態(tài)度表明了對(duì)典妻的默許和認(rèn)可，并反襯出典妻雖然在國(guó)家法上不被認(rèn)可，其被群眾認(rèn)可的合理性和由此而產(chǎn)生的合法性，卻使它得以長(zhǎng)期持續(xù)的存在。

　　２．協(xié)議分居（ＰｒｉｖａｔｅＳｅｐａｒａｔｉｏｎ）

　　１６５０年代，出現(xiàn)了婚姻管理的混亂，傳統(tǒng)的教會(huì)法院系統(tǒng)被破壞，共和國(guó)沒(méi)有同時(shí)建立起有效的機(jī)制，為了實(shí)現(xiàn)離婚再婚的目的，有錢人中間興起了一種私下簽訂協(xié)議規(guī)定雙方解除關(guān)系、權(quán)利義務(wù)然后自由再婚的一種協(xié)議分居的行為習(xí)慣。１７世紀(jì)晚期１８世紀(jì)初期，契約觀念更加深入人心，深入政治法律領(lǐng)域，人們的個(gè)人主義傾向也越來(lái)越明顯，所以協(xié)議分居行為日漸盛行起來(lái)。１７世紀(jì)中后期，感情破裂而又沒(méi)有通奸情節(jié)的夫妻日益增多，協(xié)議分居正好迎合了他們的需要，１８世紀(jì)中后期，在中產(chǎn)階層這種協(xié)議分居越來(lái)越普遍。直至１８５７年離婚法通過(guò)，這種狀況仍然沒(méi)有改變。１９０８年據(jù)估計(jì)每年仍有２０００件協(xié)議分居，相比之下，司法分居只有１００件。〔２８〕

　　協(xié)議分居的盛行除了以上原因外，首先還在于當(dāng)時(shí)法律規(guī)定申請(qǐng)司法分居者只能以通奸、致命虐待為理由，實(shí)際上很多時(shí)候，夫妻之間只是感情已經(jīng)破裂，但并未有以上兩種情節(jié)，這就使他們無(wú)法通過(guò)司法分居獲得相對(duì)的自由，這也是１８５７年過(guò)錯(cuò)主義離婚法的通過(guò)，沒(méi)有改變協(xié)議分居狀況的原因。其次，這種協(xié)議分居行為省卻了訴訟費(fèi)用，便宜實(shí)用。第三，通過(guò)協(xié)議，雙方彼此都可再婚，約定互不控告對(duì)方，為私自再婚提供了便利。第四，通過(guò)協(xié)議，雙方不僅實(shí)現(xiàn)了簡(jiǎn)便離婚并自由再婚的目的，而且較少的相互傷害和暴露隱私家丑。

　　協(xié)議分居的雙方協(xié)議一般包括以下內(nèi)容：第一，丈夫以年金的形式給予妻子撫養(yǎng)費(fèi)，持續(xù)整個(gè)分開期間或妻子生存期間。第二，約定妻子的債務(wù)不再由丈夫負(fù)擔(dān)。第三，雙方具有簽約、訴訟和被起訴的自由權(quán)利。第四，妻子享有免于丈夫騷擾和要求重新同居的權(quán)利。第五，雙方自由選擇居住何地，與何人一起生活的權(quán)利。第六，相互不起訴對(duì)方的自由。第七，許多契約還約定，較小的孩子由父親將監(jiān)護(hù)權(quán)轉(zhuǎn)給母親。〔２９〕

　　這種協(xié)議，顯然使雙方獲得了自由，有很多吸引人之處。最主要的優(yōu)點(diǎn)在于可以使雙方的家庭避免因?yàn)樗痉ㄔV訟暴露家丑，避免尷尬。其次，對(duì)于妻子而言，她可以獲得完全的經(jīng)濟(jì)自由，可以避免司法分居訴訟中對(duì)妻子的羞辱和折磨。不過(guò)這種契約與普通法、衡平法以及教會(huì)法的規(guī)定是有矛盾的。尤其是有一天卷進(jìn)訴訟時(shí)。大法官法庭一般接受關(guān)于財(cái)產(chǎn)的約定，但是否認(rèn)解除婚姻關(guān)系的有效性。對(duì)于妻子而言，丈夫可能隨時(shí)訴請(qǐng)重新與其同居，或者提起通奸之訴；對(duì)于丈夫而言，可能面臨妻子和別人同居后生的孩子成為自己合法繼承人的危險(xiǎn)。

　　以上１８世紀(jì)英國(guó)離婚的國(guó)家法（司法分居和國(guó)會(huì)私人法案離婚）和習(xí)慣法（典妻和協(xié)議分居）并非并行的兩條主線，實(shí)際上，正是國(guó)家法的局限使得它不能適應(yīng)當(dāng)時(shí)已獲得相當(dāng)發(fā)展的個(gè)人主義的追求婚姻幸福的要求，不適應(yīng)宗教影響日益削弱的新形勢(shì)，為了幸福和自由，婚姻破裂中的人們不得不另尋他途，或典妻或協(xié)議分居。當(dāng)然，習(xí)慣法的形成及被越來(lái)越多的人接受使得大部分事實(shí)離婚行為在國(guó)家法控制之外，使得立法機(jī)關(guān)和司法部門不得不認(rèn)真考慮國(guó)家法的改革問(wèn)題。

　　某些習(xí)慣實(shí)際上是在要求新的“權(quán)利”。從以上司法分居和國(guó)會(huì)私人法案離婚的局限，典妻和私人協(xié)議離婚的盛行，可以看出人們對(duì)離婚權(quán)利的訴求的強(qiáng)烈，透露出離婚法改革的必然，一定意義上促成了１９世紀(jì)離婚法改革的浪潮。就國(guó)家法與習(xí)慣法的關(guān)系而言，可以說(shuō)國(guó)家法的局限使習(xí)慣法得以出現(xiàn)并盛行，而習(xí)慣法的盛行又迫使國(guó)家法不得不做出回應(yīng)。習(xí)慣權(quán)利的規(guī)范載體是民間規(guī)范；民間規(guī)范的重要規(guī)范內(nèi)容是習(xí)慣權(quán)利。“事實(shí)上，國(guó)家法在任何社會(huì)中都不是唯一的和全部的法律，無(wú)論其作用多么重要，它們只能是整個(gè)法律秩序中的一部分，在國(guó)家法之外，還有各種各樣的其他類型的法律，它們不但填補(bǔ)國(guó)家法遺留的空隙，甚至構(gòu)成國(guó)家法的基礎(chǔ)。”〔３０〕在作用上，民間法主要是補(bǔ)充、修正、反對(duì)甚或是破壞國(guó)家法的一種規(guī)范；在與國(guó)家法的關(guān)系上，民間法表現(xiàn)為與國(guó)家法既有共生又有沖突，最重要的是民間法相對(duì)于國(guó)家法來(lái)說(shuō)具有獨(dú)立性，是相對(duì)于國(guó)家法的又一獨(dú)立知識(shí)系統(tǒng)，并不依賴國(guó)家法而存在。”〔３1〕

　　從世界各國(guó)法律發(fā)展史看，習(xí)慣法、民間法都曾經(jīng)是成文法、國(guó)家法的基礎(chǔ)和來(lái)源，也是成文法、國(guó)家法的外部參照和社會(huì)文化環(huán)境，習(xí)慣法（民間法）實(shí)際上是社會(huì)中的活的法律。“從制度變遷的角度看，國(guó)家制定法與民間法的相互溝通、理解及在此基礎(chǔ)上妥協(xié)和合作將是制度創(chuàng)新的一個(gè)重要的途徑，并且必然是一種漸進(jìn)式的制度創(chuàng)新。”〔３２〕

　　注釋:

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