網(wǎng)絡(luò)技術(shù)在全球迅速地發(fā)展，也帶來(lái)了網(wǎng)絡(luò)犯罪的蔓延，使得人們聞“黑”色變。通常對(duì)黑客的理解一般是貶義的，是指利用計(jì)算機(jī)技術(shù)非法侵入、干擾、破壞他人的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)，或擅自操作、使用、竊取他人計(jì)算機(jī)信息資源，對(duì)電子信息系統(tǒng)安全的有程度不同的威脅和危害性的人。由于黑客行為不僅僅入侵他人的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)，更有不法之徒利用黑客入侵牟取不法利益，對(duì)網(wǎng)絡(luò)使用者造成相當(dāng)嚴(yán)重的危害，因此從重嚴(yán)懲黑客的聲音也越來(lái)越強(qiáng)。
　　黑客行為有著復(fù)雜的心理原因與文化背景，同時(shí)我們應(yīng)該看到，并非所有黑客行為都對(duì)社會(huì)有危害，有些黑客行為對(duì)完善網(wǎng)絡(luò)技術(shù)反而有著積極的作用，這些在刑事立法上應(yīng)當(dāng)注意區(qū)別對(duì)待。本文是在分析黑客行為的文化與心理因素的基礎(chǔ)上，以“兩極化的刑事政策”思想為基礎(chǔ)，探討黑客行為的刑事立法對(duì)策。
　　一、黑客的出現(xiàn)及特征論文
　　（一）黑客行為的歷史論文
　　黑客的產(chǎn)生和發(fā)展經(jīng)歷了四個(gè)發(fā)展階段：第一代黑客是計(jì)算機(jī)謎，即20世紀(jì)50年代麻省理工學(xué)院實(shí)驗(yàn)室中那些才華出眾、通宵達(dá)旦操作計(jì)算機(jī)的學(xué)生為代表的計(jì)算機(jī)狂熱分子。第二代黑客是電腦革命的英雄。當(dāng)時(shí)，計(jì)算機(jī)尚未普及，對(duì)社會(huì)公眾而言，計(jì)算機(jī)屬于價(jià)格高昂、只有經(jīng)過(guò)專門訓(xùn)練的技術(shù)人員才能操作的神秘機(jī)器。第三代黑客活躍于20世紀(jì)80年代，他們開(kāi)始利用自己的技術(shù)，將注意力轉(zhuǎn)向涉及公司機(jī)密和國(guó)家內(nèi)幕的保密數(shù)據(jù)庫(kù)上。這一帶有反叛性的想法，很快改寫了黑客的定義。“新的一代開(kāi)始盜用黑客的名稱，在新聞界的推波助瀾下，黑客成為口令大盜和電子竊賊的代名詞，公眾對(duì)黑客的印象也由此改變，他們不再被視為無(wú)害的探索者，而是陰險(xiǎn)惡毒的侵略者。”第四代黑客的出現(xiàn)由是到了20世紀(jì)90年代，他們是互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的精英。這一代黑客更讓人擔(dān)憂，互聯(lián)網(wǎng)使他們擁有了更大的活動(dòng)空間和更大的權(quán)力。而我們討論的黑客，主要指的就是第四代黑客。
　　（二）黑客群體的文化特征
　　黑客群體是一個(gè)文化共同體，具有獨(dú)特的文化淵源，有獨(dú)特的倫理價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)。這種黑客文化，主要體現(xiàn)為以下三個(gè)方面的特征：
　　1、信息共享的信念。在黑客們的眼中，網(wǎng)絡(luò)應(yīng)當(dāng)是一個(gè)完全公平的社會(huì)，這種“公平”體現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)成員的網(wǎng)絡(luò)資源的占有上：程序不該有版權(quán)，拷貝是完全自由的，軟件是公共的，源代碼也應(yīng)該被共享，無(wú)論是站點(diǎn)、技術(shù)還是資訊，一律應(yīng)該免費(fèi)使用。他們視信息技術(shù)為最大實(shí)現(xiàn)民主的工具，甚至幻想建立類似部落民主的地球村。黑客們奉行的是一種“信息共產(chǎn)主義”的理想，無(wú)論入侵系統(tǒng)，還是破解密碼，都成為黑客表達(dá)“信息共產(chǎn)主義”理想的方式。
　　2、技術(shù)理性的崇拜。黑客一向自詡是技術(shù)精英，“高超的計(jì)算機(jī)技術(shù)”是黑客詞語(yǔ)蘊(yùn)涵中永遠(yuǎn)不可能剔除的定義項(xiàng)之一。黑客就是一群握有高技術(shù)知識(shí)、靈魂深處躁動(dòng)不安的技術(shù)專家，他們對(duì)技術(shù)的癡迷達(dá)到了令人難以理解的程度。
　　3、對(duì)傳統(tǒng)道德的蔑視。對(duì)技術(shù)理性的過(guò)分崇拜，將會(huì)導(dǎo)致人文精神的缺失，因?yàn)榭萍贾荒鼙ＷC手段的正確，卻不能反省、思考其追求的目的。沉迷于技術(shù)理性的追求，引致黑客道德觀的勢(shì)微。
　　二、黑客行為的心理類型論文
　　研究黑客行為的刑法對(duì)策，除了要了解其歷史與文化淵源，還要考察其心理特征。不同的心理特征，決定了不同黑客的主觀性，也決定了不同黑客行為的社會(huì)危害性，這是確立對(duì)不同黑客行為的刑事政策的根據(jù)所在。引起黑客行為常常有以下幾個(gè)方面的心理類型：
　　（一）自我表現(xiàn)型黑客
　　許多黑客僅僅是為了顯示自己高人一等的才能，而實(shí)施黑客行為。實(shí)施行為的目的，純粹是想引人注目，從而滿足自我表現(xiàn)的需要。著名的計(jì)算機(jī)黑客乃特麥在《超級(jí)黑客的秘密》一書中說(shuō)，“真正的黑客喜歡闖入別人的系統(tǒng)，并留下痕跡，以顯示自己技術(shù)高超。”
　　（二）惡作劇型黑客論文
　　這類黑客同樣沒(méi)有明確的行為目的，其實(shí)施黑客行為往往只是為了滿足好奇心、惡作劇的欲望。這類黑客尤其以青少年為最，生理上的成人感和心理上的不成熟感驅(qū)使他們對(duì)周圍的世界充滿好奇、求知的心理。由于自制能力較弱，在沒(méi)有他人的監(jiān)督下，受好奇、冒險(xiǎn)心理的驅(qū)使，青少年黑客往往沉迷于非法入侵他人網(wǎng)站、系統(tǒng)，或?qū)λ�人的網(wǎng)站、系統(tǒng)造成一定的惡作劇損害。
　　（三）報(bào)復(fù)型黑客
　　這種類型的黑客可以分為兩種：一種是表達(dá)型報(bào)復(fù)，出于對(duì)社會(huì)或政治上某種見(jiàn)解的不滿，通過(guò)黑客行為來(lái)表達(dá)自己的主張。一種是泄憤報(bào)復(fù)，出于對(duì)被害者的怨恨，通過(guò)黑客行為造成對(duì)被害人的損害，從而宣泄自己的憤恨。
　　（四）經(jīng)濟(jì)目的型黑客
　　計(jì)算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，帶來(lái)了數(shù)字化的市場(chǎng)，同時(shí)也為不法之徒帶來(lái)了新的犯罪工具。有些黑客利用掌握的計(jì)算機(jī)技術(shù)，入侵他人的系統(tǒng)，為自己牟取不法利益。
　　（五）政治目的型黑客
　　除了牟利型的經(jīng)濟(jì)目的，也有黑客是出于政治目的而實(shí)施黑客行為的。
　　三、黑客犯罪的“兩極化”刑事政策
　　（一）“兩極化”刑事政策的內(nèi)涵
　　面對(duì)日益泛濫的黑客行為，有論者提出應(yīng)當(dāng)奉行嚴(yán)厲的刑事政策。從以上對(duì)黑客文化與心理類型的分析可以得知，就歷史而言，黑客并非一個(gè)不法群體，就現(xiàn)狀而言，并非所有的黑客都是必須發(fā)動(dòng)刑罰的不法之徒。黑客的文化與心理成因的復(fù)雜性，決定了對(duì)待黑客行為不能采取一刀切的刑事政策。值得借鑒的是英美國(guó)家“兩極化的刑事政策”的思想。
　　所謂兩極化的刑事政策，是對(duì)不同社會(huì)危害的行為及不同人格危險(xiǎn)的行為人，采取不同的方針的刑事政策。對(duì)于行為危害重大及有重大人格危險(xiǎn)的不法分子，采取嚴(yán)厲的刑事對(duì)策；對(duì)于行為危害輕微及某種程度有改善可能者，采取寬松的刑事對(duì)策。這種刑事政策，也成為刑事政策之二極分化。嚴(yán)格刑事政策，即從維持社會(huì)秩序觀點(diǎn)出發(fā)，以壓制重大犯罪；相對(duì)地，寬松的刑事政策，即從溫和的刑罰思想作為出發(fā)點(diǎn)，對(duì)于輕微犯罪事件處理者，采取謙和及社會(huì)內(nèi)處遇等對(duì)策。以達(dá)到防止再犯及使犯罪者重新服務(wù)社會(huì)為目的刑事政策。嚴(yán)格刑事政策的對(duì)象，主要為重大犯罪及危險(xiǎn)犯罪者；而其基本策略與目的，則為對(duì)于重大犯罪者于刑事立法上采取報(bào)應(yīng)思想，對(duì)于刑事司法及執(zhí)行上而從重量刑、從嚴(yán)處遇，以維持法社會(huì)秩序而壓制重大犯罪。相對(duì)地，寬松刑事政策的對(duì)象，主要為輕微危害行為及有改善可能性者；其基本的策略與目的，則為對(duì)于輕微危害者在刑事立法上考量非犯罪化、刑事司法上考量非刑罰化，刑事執(zhí)行上考量非機(jī)構(gòu)化，以達(dá)到防止再及促成犯罪者再社會(huì)化。
　　（二）“兩極化”型事政策的確立論文
　　對(duì)于黑客行為，亦應(yīng)當(dāng)采取兩極化的刑事政策予以對(duì)待。一方面，對(duì)于那些基于政治、經(jīng)濟(jì)目的，有重大危害或者有嚴(yán)重犯罪習(xí)性的黑客行為，給予嚴(yán)厲的刑事政策；另一方面，對(duì)于那些純粹為表現(xiàn)自我、好奇、惡作劇，危害不大的黑客行為，給予寬松的刑事政策。其理由如下：
　　1、黑客群體的行為與人格特征本身就具有兩極化的特點(diǎn)。從黑客文化與心理成因的分析可知，黑客可以分為五大心理類型：自我實(shí)現(xiàn)型、惡作劇型、報(bào)復(fù)型、經(jīng)濟(jì)目的型以及政治目的型而報(bào)復(fù)型黑客又可以分為純粹的表達(dá)報(bào)復(fù)型和泄憤報(bào)復(fù)型。根據(jù)黑客的心理特征，我們大致可以將其分為兩大群體：其一是溫和型黑客群體，包括自我表現(xiàn)型、惡作劇型和報(bào)復(fù)表達(dá)型的黑客；其二是危險(xiǎn)型黑客群體，包括報(bào)復(fù)泄憤型、經(jīng)濟(jì)目的型、政治目的型的黑客。前者是以自我表現(xiàn)、好奇、惡作劇或意見(jiàn)表達(dá)為行為動(dòng)機(jī)的黑客，其行為以純粹的自我心理滿足為動(dòng)因，沒(méi)有以造成他人損失的目的，因而其行為的危害性與人格危險(xiǎn)性往往以較小。后者則是以尋求經(jīng)濟(jì)、政治利益或者為發(fā)泄個(gè)人私憤、報(bào)復(fù)他人作為行為動(dòng)機(jī)的黑客，其行為往往較大、甚至巨大，其人格危險(xiǎn)性也往往難以矯正。黑客群體的這種兩分性，決定了具有對(duì)之實(shí)現(xiàn)兩極化刑事政策的可能性。對(duì)黑客行為的刑法確立，應(yīng)當(dāng)貫徹兩極化、區(qū)別對(duì)待的思路在制定刑事政策時(shí)應(yīng)當(dāng)針對(duì)黑客的兩大群體區(qū)別對(duì)待；危害重大或者人格危險(xiǎn)的黑客為危險(xiǎn)型黑客，對(duì)其應(yīng)當(dāng)制定嚴(yán)密的罪名，給予嚴(yán)厲的刑罰制度；危害輕微、人身危險(xiǎn)性較小的為溫和型黑客，應(yīng)當(dāng)與更多考慮非刑法化的思路，即使是認(rèn)定為犯罪，也應(yīng)該考慮適用更加輕緩的刑罰處遇。
　　2、兩極化的刑事政策可以盡量減少刑罰的運(yùn)用。刑罰是最嚴(yán)厲的法律制裁，以剝奪犯罪人的財(cái)產(chǎn)、自由基本生命為內(nèi)容，其帶來(lái)的痛苦是最大的。因此，在適用刑法對(duì)抗犯罪的時(shí)候，必須基于謙讓抑制的本旨，只有在最合理及最小的限度下才能實(shí)施。對(duì)于危害輕微的黑客行為，往往可以運(yùn)用其他手段防止其發(fā)生，如重塑網(wǎng)絡(luò)文化、消除文化脫節(jié)、提高青少年的心理素質(zhì)、加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)安全防范等措施，盡量避免適用代價(jià)學(xué)生的刑罰措施，減少刑罰的運(yùn)用對(duì)行為人的社會(huì)造成的痛苦。
　　（三）黑客犯罪的兩極化刑法確立
　　規(guī)制黑客犯罪，貫徹兩極化的刑事政策，自然要求對(duì)黑客群體作出區(qū)分，分別制定不同的立法對(duì)策。
　　1、對(duì)危險(xiǎn)型黑客的嚴(yán)厲立法對(duì)策
　　（1）將制作、傳播計(jì)算機(jī)病毒行為定罪
　　現(xiàn)行《刑法》第286條第3款規(guī)定，故意制作、傳播計(jì)算機(jī)病毒等破壞性程序，影響計(jì)算機(jī)系統(tǒng)正常運(yùn)行，后果嚴(yán)重的，構(gòu)成破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪。僅僅有制作、傳播計(jì)算機(jī)病毒的行為還不能構(gòu)成犯罪，還必須是該行為造成“后果嚴(yán)重”。我們認(rèn)為，這一規(guī)定過(guò)于輕緩，不利于打擊那些傳播計(jì)算機(jī)病毒、危害嚴(yán)重的黑客犯罪。我們認(rèn)為，有必要對(duì)制作、傳播計(jì)算機(jī)病毒的行為，采用立法方式。對(duì)制作、傳播計(jì)算機(jī)病毒的行為采取立法，就是要將這種行為規(guī)定為行為犯，不需要產(chǎn)生的嚴(yán)重后果，甚至不需要產(chǎn)生具體的危險(xiǎn)，立法上就推定該行為具有危險(xiǎn)，即可確認(rèn)犯罪成立。
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　　（2）提高非法入侵計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪的刑罰
　　現(xiàn)行《刑法》第285條非法放侵計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪規(guī)定，“違反國(guó)家規(guī)定，入侵國(guó)家事務(wù)、國(guó)防建設(shè)、尖端科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的，處三年以下有期徒刑或者拘投。”我們認(rèn)為，該罪的法定刑設(shè)置過(guò)低，不能體現(xiàn)對(duì)重要計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的保護(hù)。本罪的成立不需要行為人對(duì)國(guó)家事務(wù)、國(guó)防建設(shè)、尖端科學(xué)領(lǐng)域的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)或者系統(tǒng)中的信息安全有過(guò)任何實(shí)質(zhì)的損害或損害的危險(xiǎn)，只要行為人進(jìn)入了這些系統(tǒng)，即認(rèn)為行為對(duì)上述計(jì)算機(jī)系統(tǒng)及系統(tǒng)中的信息安全產(chǎn)生了，可以構(gòu)成犯罪。
　　（3）增設(shè)單位網(wǎng)絡(luò)犯罪
　　我國(guó)現(xiàn)行刑法沒(méi)有規(guī)定單可以構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)犯罪的主體。事實(shí)上，黑客文化已經(jīng)滲透到市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的領(lǐng)域，有些單位為了獲取不法利益或者維護(hù)自身的市場(chǎng)利益，不惜使用黑客手段，造成嚴(yán)重的危害。我國(guó)刑法沒(méi)有規(guī)定單可以成為黑客犯罪的主體，不能不說(shuō)是一個(gè)疏漏。
　　2、對(duì)溫和型黑客的寬松立法
　　（1）謹(jǐn)慎設(shè)定網(wǎng)絡(luò)犯罪的犯罪圈
　　現(xiàn)行《刑法》第285條規(guī)定的非法入侵計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪的對(duì)象僅限于“國(guó)家事務(wù)、國(guó)防建設(shè)、尖端科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)”，其保護(hù)范圍過(guò)于狹窄，也計(jì)算機(jī)日新月異的發(fā)展及其在我國(guó)各行業(yè)的廣泛應(yīng)用狀況不相稱，應(yīng)當(dāng)將金融、交通、航運(yùn)、水利、電力、醫(yī)療等機(jī)構(gòu)等計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)都納入刑法保護(hù)范圍。
　　（2）嚴(yán)格限定網(wǎng)絡(luò)犯罪主體的刑事責(zé)任年齡
　　網(wǎng)絡(luò)黑客往往是青少年群體，因而網(wǎng)絡(luò)犯罪主體開(kāi)始出現(xiàn)低齡化的趨勢(shì)。根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行刑法的規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)犯罪主體的刑事責(zé)任年齡應(yīng)當(dāng)是已滿16周歲，換言之，不滿16周歲的青少年的黑客行為，是不被刑法處罰的。因此有人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)考慮適當(dāng)調(diào)低網(wǎng)絡(luò)犯罪主體的責(zé)任年齡。更有學(xué)者根據(jù)少年黑客的年齡都要比傳統(tǒng)犯罪年齡低2年的特點(diǎn)，認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)犯罪的型責(zé)任年齡應(yīng)當(dāng)以12周歲為起點(diǎn)。誠(chéng)然，黑客行為確實(shí)出現(xiàn)低齡化的趨勢(shì)，但是這并不意味著必須以降低刑事責(zé)任年齡、發(fā)動(dòng)刑法作為解決問(wèn)題的惟一途徑。盡管青少年的黑客行為增多，但是青少年的黑客行為往往是出于自我表現(xiàn)或者惡作劇型的心理，并不以實(shí)現(xiàn)政治上或都經(jīng)濟(jì)上的不法利益為目的，其行為造成的社會(huì)危害性也是有限的。根據(jù)兩極化型事政策的思路，應(yīng)當(dāng)集中刑事司法資源打擊那些危害重大的黑客網(wǎng)絡(luò)犯罪，青少年的黑客行為顯然不在重點(diǎn)打擊之列。
　　四、我國(guó)《刑法》對(duì)黑客犯罪的立法缺陷
　　我國(guó)的立法對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪作了較為明確的規(guī)定，這對(duì)懲治網(wǎng)絡(luò)犯罪無(wú)疑起到了積極作用。隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，許多新形式的犯罪陸續(xù)出現(xiàn)，其中有些犯罪可以在現(xiàn)行刑法體系的范圍內(nèi)處罰，如通過(guò)網(wǎng)絡(luò)傳播淫穢物品牟利罪，可以直接適用刑法363條第1款和366條規(guī)定進(jìn)行處罰。但是，有許多行為具有很大的社會(huì)危害性，卻難以用現(xiàn)行刑法定罪處罰，即使勉強(qiáng)適用，也會(huì)罪刑不均衡，例如，破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪，造成嚴(yán)重后果（無(wú)論多么嚴(yán)重），最高只有五年刑且無(wú)罰金，而一個(gè)盜竊罪最高可判死刑。還有一部分危害行為，依現(xiàn)行刑法無(wú)法定罪，按罪刑法定原則，只能無(wú)罪釋放。例如，對(duì)網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)庫(kù)的侵犯無(wú)論多么嚴(yán)重，因?yàn)楦鶕?jù)《著作權(quán)法》、《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》和《刑法》的相關(guān)規(guī)定，數(shù)據(jù)庫(kù)不屬軟件保護(hù)范圍，也不是著作權(quán)法第3條規(guī)定的九類作品的范疇。其實(shí)，數(shù)據(jù)庫(kù)和計(jì)算機(jī)軟件一樣，凝結(jié)了大量人類勞動(dòng)，具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值，應(yīng)當(dāng)享有著作權(quán)。因此從刑法學(xué)理論的角度對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪展開(kāi)研究，已是我國(guó)法學(xué)界不容忽視的一個(gè)緊迫問(wèn)題。
　　
　　
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